司法統計・なにが相転移の原因？

急激な相転移には必ず原因があって、特定できることがある

調停や審判の事件数の増加傾向が変わったのは、
新しい法律か、法律の適用方法か、
なんらかの変化があったからではないだろうか。

最高裁の判例を見てみよう。裁判所のHPで紹介されている判例を
「親権or監護」and「子の引渡or人身保護」で検索すると、
３０件ほどの判例が該当した。

多くは、子どもを保護する際の、人身保護法の適用に関する議論である。
審判が正しかったかどうか、高裁への即時抗告の結果は、
基本的に最高裁では扱わないものと思われる。

これらによると、最高裁はわりと一貫して、離婚前の共同親権の際にどちらが
監護するかについて、子の利益を優先して考えることを求めている。
この事情はことに、審判の活用を説いた平成5(オ)609の判決文に詳しい。

これらの判決のなかに、相転移に関与したものがあっただろうか？

①から②へ

この転移は、該当するものが見当たらなかった。
この年には新しい法律や、民法の該当部分への改正もなさそうだ。

偶然かもしれないが、この②の期間は、国際婦人年からの、国連婦人の１０年とおよそ一致している。
この間、政府は婦人問題企画推進本部を設置し、さまざまな男女平等への取り組みをしている。
こうした政策のなにかが、増加を緩和したのだろうか？

？？　もしかして　？？
ここまで、母親優先だったのが、崩れた？

②から③へ

この転移では、原因となったであろう最高裁判決が２つある。

昭和59(オ)97
これは、審判による子の引渡ではなくて、人身保護法をつかってもかまわないという判例。
事件そのものの詳細はわからないながら、子を引き渡すようにという判断である。

もうひとつは
昭和61(オ)644
意思能力のある子どもを、その意思に反してとどめおくことはできない、さらに、
洗脳されていた場合は、自由意志であるとは認められないという、
片親疎外の概念を織り込んだ判断をしている。

どちらも、連れ去り・引き離し親には厳しい判決ではある。
これらが相転移のきっかけになった可能性は多いにあると思う。
ことに後者は、たいへん珍しく、原審の破棄と差戻しをしている。
地裁への影響は大きかっただろう。

③から④へ

このタイミングで最高裁は立て続けに人身保護を４件も、憲法判断でもないだろうに、
原審を破棄、差し戻しをしている。

いずれにも共通するのが、子どもの連れ去りの違法性を重く見ないことである。
なかで最初の判決がその事情を詳細に説明している。いわく、

平成5(オ)609
昭和23年からの大法廷での先例を調べると、重要なのは拘束の違法性よりも、
「夫婦のいずれに監護せしめるのが子の幸福に適するかを主眼として」きた。
そこで、連れ去りや拘束そのものは問題ではなく、人身保護の適用外である。
むしろ家裁できちんと調査して、審判で迅速に判断するべきだ。

これを受けて、
平成5(オ)2108
たとえ乳児を母親のもとから連れ去ったとしても、
子どもの監護状況がさほどかわるわけではない。

平成6(オ)1437
親権を持っているほうが監護すべきだ。

平成6(オ)65
しかし、子の監護に問題があるときは引き渡すべきだ。
監護親に問題があるときは、審判で命令を出すべきだ。

と続いた。要は、それまでの判例を調べて、
連れ去りの違法性をスルーした判断がされていたから、
今後もそうするべきだという主張である。

そのときに、子どもの幸福に関する議論はでてこなかった。
たとえば（母からの乳児の連れ去りを許容した）平成5(オ)2108では、
昭和42(オ)1455を引用しているが、ここにも判断基準があるわけではない。
むしろ平成5(オ)2108は、
乳児を母親と引き離すことの非人道性を認識していた昭和42(オ)1455とは、
いささか異なる基準を用いているともいえる。
あるいはこれが、国際婦人年後の男女同権の考え方なのかもしれない。

いずれにしても、ここからまた増加が始まったとみて間違いないと思う。
連れ去っても（追い出しても）いいというお墨付きが出たわけである。
その際に、どちらが看護しても子どもの幸福に明白な違いがないのなら引き渡さなくていい、
しかし子どもの幸福が何かについては触れない、という判決だった。